Vergi borcu yoktur  yazısı, ihale tarihinden önce alınmış ise geçerli olur mu

RESMİ GAZETE SAYISI: 26410 RESMİ GAZETE TARİHİ: 21.01.2007

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2006/058

Gündem No : 21

Karar Tarihi : 23.11.2006

Karar No : 2006/UH.Z-2833

Şikayetçi:

İhaleyi yapan idare:

Hatay Vakıflar Bölge Müdürlüğü, HATAY

Başvuru tarih ve sayısı:

Başvuruya konu ihale:

2004/224315 İhale Kayıt Numaralı “Kahramanmaraş Vakıf İmareti 2005 Yılı Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

10.10.2006 tarih ve 08.07.89.0164/2006-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hatay Vakıflar Bölge Müdürlüğü’nce 07.02.2005 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Kahramanmaraş Vakıf İmareti 2005 Yılı Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun Sağlık Bakanlığına bildirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı,

Hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

1) İdari şartnamenin 7.3.3. maddesinin (c) bendinde istenen “Ticaret ve Sanayi Odasından alınan geçerlilik süresini doldurmamış en az günlük 750 kişiye yemek verilebileceğine dair kapasite raporu” kriterinin ihale konusu işin “Günde 500 kişiye bir öğün sıcak yemek hizmet alımı ve dağıtımı” olduğu dikkate alındığında 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan “Rekabet” ilkesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan“İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükmüne aykırı olduğu,

2) İdari şartnamenin 7.3.3. maddesinin (d) bendinde istenen“İhale tarihinden önce en az 500 kişiye yemek hizmetini kusursuz olarak verdiğine dair kamu veya özel kuruluşlarından alınan referans belgeleri.” kriterinin, referans belgeleri 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye Katılımda Yeterlik” başlıklı ikinci kısmında sayılan yeterlik kriterleri arasında bulunmadığı ve bu amaçla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca iş deneyimini tevsik edecek belgelerin istenmesi gerektiği için kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3) İdari şartnamenin 7.3.2. maddesinin (a) bendinde“İsteklinin en az 1 gıda mühendisi, 1 aşçı, 1 aşçı yardımcısı çalıştırdığına dair ihale tarihinden önceki aya ait SSK aylık prim bildirgesi”, (b) bendinde de anahtar teknik personel olarak“İsteklinin en az 1 gıda mühendisi çalıştırdığına dair ihale tarihinden en az bir ay önce taraflarca imzalanmış sözleşmenin aslı veya noter tasdikli sureti”nin yeterlik kriteri olarak istendiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan“Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, bu personelin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde çalışıyor bulunması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde çalışmakta olduğu hususu ise, personel adına prim ödendiğini veya personelin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.” hükmü uyarınca belirlenen anahtar teknik personele ilişkin olarak özel sektörde veya kamuda geçen deneyim süresine ilişkin meslek odası üye kayıt belgesi ve/veya hizmet çizelgesi istenmesi gerekirken istenmediği, anahtar teknik personel ile en az bir ay önce imzalanmış sözleşmenin aslı veya noter tasdikli sureti istenerek yönetmelikteki bu personelin işe alınmış olmasını yeterli kabul eden düzenlemenin daraltıldığı ve bunun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki “Rekabet” ilkesine aykırı olduğu,

4) İdari şartnamenin 26.1 inci maddesinde“Ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderleri ile gazete ilan ücretleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verildiği, 4734 sayılı Kanunun “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 nci maddesinin (i) bendinde yer alan“Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı”nın, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 7 nci maddesinin (h) bendinde de“Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı”nın belirtilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, ihale ilan ücretinin teklif fiyata dahil edilmesinin 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde yer alan bu düzenlemelere aykırı olduğu,

Anlaşılmıştır.

5) İdari şartnamenin 7.2.2. maddesinde“İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait isteklinin yıl sonu bilançosu veya gerekli görülen bölümleri,yoksa bunlara eşdeğer belgeler”, 7.2.3. maddesinde de“İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki son iki yıla ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosu ve ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler” istendiği, ihale üzerinde bırakılan Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti. Ortak Girişimi’nin % 90 ortaklık oranı ile pilot ortağı olan Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan 2004 yıl sonu bilançosu ile, 2003 ve 2004 yıllarına ait gelir tablolarının serbest muhasebeci tarafından onaylanmış olduğu, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin Bilançosu veya eşdeğer belgeleri” başlıklı 39 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan“Bilançoların veya bilançoların gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması gereklidir.” hükmü ile, “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan“Sunulan gelir tablosu veya serbest meslek kazanç defteri ile ihale konusu hizmet ile ilgili yeterliğin belirlenmesine ilişkin taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarına ilişkin gelirlerini gösteren belgelerin yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce ya da vergi dairesince onaylı olması gereklidir.” hükmüne aykırı olduğu,

Ortak girişimin özel ortağı olan Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti. tarafından“İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait isteklinin yıl sonu bilançosu veya gerekli görülen bölümleri,yoksa bunlara eşdeğer belgeler”in sunulmadığı, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin Bilançosu veya eşdeğer belgeleri” başlıklı 39 uncu maddesinin son fıkrasında yer alan“İsteklinin iş ortaklığı olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı vermesi ve ortaklardan her birinin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şartları veya serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değeri sağlaması zorunludur. Ancak pilot ortağın hissesinin % 50’ den fazla olduğu durumlarda pilot ortağın tek başına aranılan şartları sağlaması yeterli sayılır.” hükmüne, pilot ortağın hissesinin % 50’den fazla olduğu durumda tek başına aranılan şartları sağlasa dahi özel ortağın bu belgeleri sunması gerektiği için aykırı olduğu,

6) İdari şartnamenin 7.3.2. maddesinin (b) bendinde“İsteklinin en az 1 gıda mühendisi çalıştırdığına dair ihale tarihinden en az bir ay önce taraflarca imzalanmış sözleşmenin aslı veya noter tasdikli sureti” nin yeterlik kriteri olarak istendiği, Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sorumlu yönetici olarak çalışan bir ziraat mühendisi ile yapılmış Sorumlu Yönetici Sözleşmesi’nin sunulduğu, idari şartnamenin bu maddesinde idare tarafından gıda mühendisi çalıştırma koşulu aranmış olmasına karşın, ziraat mühendisi bir çalışanla yapılan sözleşmenin geçerli kabul edilmesinin belirlenen bu yeterlik kriterine uygun bir değerlendirme olmadığı,

Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti. Ortak Girişiminin teklifinin belirtilen aykırılıklardan dolayı değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, bu isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi ve ihalenin üzerinde bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmıştır.

7) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmenin imzalanmasından önce 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri vermesi gerektiği, ancak ihale üzerinde bırakılan Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti.Ortak Girişimi’nin;

(a) bendi uyarınca“İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olmadığını”, (b) bendi uyarınca“İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olmadığını” ve (g) bendi uyarınca“İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olmadığını” gösteren ve kayıtlı olduğu oda tarafından verilen Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan belgenin ihale tarihinden önce 01.02.2005, Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti. tarafından sunulan belgenin de 04.02.2005 tarihlerinde alındığı ve ihale tarihi olan 07.02.2005 tarihi itibarıyla bu durumlarda olmadığını göstermediği,

(e) bendi uyarınca“İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” kapsamında olmadığını gösteren ve 2004 yılı Kamu İhale Genel Tebliği’nin Birinci Bölüm VII-F “İhaleye Katılacak isteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrası Uyarınca İstenilen Belgeler ve Alınabileceği Merciler” başlıklı kısımda yer alan “İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürü, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler idarelerce kabul edilecektir.” hükmü uyarınca Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan şirket müdürü Emin PALABIÇAK’a ait adli sicil belgesinin ihale tarihinden sonra 18.02.2005, Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti. şirket müdürü Mehmet Necdet NARİN’e ait adli sicil belgesinin de ihale tarihinden önce 04.02.2005 tarihlerinde alındığı ve ihale tarihi olan 07.02.2005 tarihi itibarıyla bu durumlarda olmadıklarını göstermediği, Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti.’nin diğer şirket müdürleri olan Mahmut NARİN ve Fuat NARİN’e ait adli sicil belgelerinin de sunulmadığı,

(c) bendi uyarınca“kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını” gösteren Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan belgenin ihale tarihinden sonra 22.02.2005 tarihinde,

Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti. tarafından sunulan belgenin de yine ihale tarihinden sonra 09.02.2005 tarihinde alındığı ve bu tarihler itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını gösterdiği, ihale tarihi olan 07.02.2005 itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını göstermediği,

(d) bendi uyarınca“kesinleşmiş vergi borcu olmadığını” gösteren Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gıda Or. Yem. İlaçlama Güv. Yön. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan belgenin ihale tarihinden sonra 23.02.2005 tarihinde,

Narin Tarım Gıda Tem. Mad. Yemek ve Tem. Hiz. İth-İhr. ve Tic. Ltd.Şti. tarafından sunulan belgenin de ihale tarihinden önce 26.01.2005 tarihinde alındığı ve bu tarihler itibarıyla kesinleşmiş vergi borcu olmadığını gösterdiği, ihale tarihi olan 07.02.2005 tarihi itibarıyla kesinleşmiş vergi borcu olmadığını göstermediği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Vakıflar Genel Müdürlüğü’ ne bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

İnceleme konusu ihaleyle ilgili olarak kararda belirtilen kamu ihale mevzuatına aykırılık tespitlerine katılıyoruz.

Ancak iddia incelemesi yöntemine göre yapılan incelemelerde de 4734 sayılı Kanunun 56/2 maddesinde belirtilen kararlardan birisinin verilmesi gerektiği yolunda Danıştay 13. Dairesinin K.2005/5715; K.2005/5334; K.2005/5819; K.2006/1446 sayılı kararları bulunmaktadır.

Belirtilen nedenlerle ve Danıştay 13. Dairesinin anılan kararları uyarınca ilgili idari birimlere bildirim yanında inceleme konusu ihalenin iptaline de karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara bu ek gerekçeyle katılıyoruz.

Adnan ZENGİN Nejat ÜNLÜ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi